Desde un punto de vista psicológico, existe una gran diferencia entre el traslado legal de niños y niñas a otro país y un traslado o una retención ilícita.

Un traslado o una retención ilícita de un niño o de una niña, corta de manera abrupta y a veces definitiva, el contacto con el otro progenitor y su entorno habitual (casa, escuela, actividades deportivas, los demás familiares, amigos, vecinos y animales domésticos). Así, un traslado o una retención ilícita pueden generar secuelas psicológicas graves que ponen en riesgo el derecho fundamental de los niños y niñas a mantener relaciones continuas con ambos progenitores. Ese derecho está garantizado por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

Los niños y niñas pueden reaccionar con una gran cantidad de síntomas y enfermedades como comportamientos agresivos, depresiones o con un repliegue sobre sí mismos. También pueden sentirse agobiados por el temor al rechazo o al abandono, y perder la confianza de sus padres. A veces, el desarrollo de problemas emocionales puede traducirse en dificultades para expresar sus sentimientos, que pierdan su autoestima o que creen una imagen deformada de la realidad. A veces observamos también trastornos psíquicos (trastornos del sueño, del lenguaje o del control de esfínteres nocturno, dolores abdominales, etc.).

Un traslado o una retención ilícita de niños y niñas puede también dar lugar a una reacción en cadena, desde una intervención judicial o policial hasta acciones llevadas a cabo por miembros de la familia con el fin de devolver al niño al otro progenitor. Este tipo de intervenciones pueden agravar el impacto negativo sobre los niños y niñas. En los casos extremos conocidos, los niños y las niñas debieron vivir escondidos o en fuga permanente, lo que tuvo un serio impacto sobre su desarrollo.

Los mediadores invitan a los progenitores que pasan por una fuerte crisis conyugal a estar atentos a esos riesgos, y subrayan que los niños y niñas tienen la necesidad de una relación afectiva y emocional estable con cada uno de los progenitores y con los miembros de toda la familia.

Un traslado o una retención ilícita de niños y niñas tiene generalmente consecuencias judiciales importantes. Las vías civiles en caso de violación del derecho de guarda por un traslado o una retención ilícita de niños y niñas están previstas en el derecho internacional, regional y nacional. El progenitor que se va del país o que permanece en el extranjero con los niños y las niñas sin las autorizaciones necesarias, corre el riesgo de tener que enfrentarse a procesos civiles en el país en el que se encuentre; esos procesos pueden terminar con una orden de restitución de los niños y niñas al país donde vivían antes del traslado.

Es más, una demanda penal en el país donde el progenitor residía antes del traslado puede ocasionar sanciones en el país al que fueron llevados los niños o niñas, y el progenitor puede ser condenado a una pena de prisión.

Además del grave riesgo de aislamiento social, el estrés y la ansiedad vinculados con las consecuencias judiciales de esta situación pueden conducir al progenitor a una depresión severa, que puede agravarse cuando los niños pierden confianza en él. Los adultos que fueron trasladados de manera ilícita cuando eran niños o niñas dan testimonio hoy de esta realidad.

Para el progenitor que ha sido privado de sus hijos o hijas, el traslado o la retención es vivido como un choque. Este acontecimiento pone fin, de manera brutal y súbita, a la relación progenitor-hijo/hija, que puede temer perder a sus hijos o hijas para siempre.

Los sentimientos de ansiedad, impotencia y desesperación, se agravan cuando el progenitor no sabe exactamente donde se encuentran sus hijos e hijas o cómo están; y cuando los localiza, puede no obstante tener dificultades para reencontrarse con ellos y para retomar el contacto.

Así, los obstáculos de orden material pueden surgir cuando el progenitor que está alejado de sus hijos e hijas, tiene la autorización o la posibilidad de verlos, por ejemplo la distancia geográfica, el precio del viaje o las restricciones relativas al visado. Si el acceso a las tecnologías modernas es complicado en el nuevo lugar de residencia del niño, o este último aún no tiene la edad para comunicarse. Un agravante puede ser, que los menores después de un determinado tiempo olvidan la lengua del otro progenitor.

El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores define como ilícito todo traslado o retención de niños y niñas menores de 16 años de su lugar de residencia habitual, cuando esta decisión infringe el derecho de guarda de uno de los progenitores (véase el Artículo 3 del Convenio de La Haya de 1980).

El Convenio establece los procedimientos que tienen como objetivo garantizar el retorno inmediato de un niño o niña a su país de residencia habitual y asegurar la protección del derecho de visita del progenitor que fue privado de su hijo o hija. Los Tribunales del país al cual el niño o niña fue traslado o en el cual es retenido deben ordenar su retorno inmediato al país de residencia habitual. El Convenio autoriza únicamente algunas excepciones a este principio general.

Para evitar decisiones contradictorias sobre el derecho de guarda, el Convenio prevé que no puede ser emitida ninguna decisión sobre el derecho de guarda en el país en el que se encuentra el menor retenido o sustraído durante el proceso de restitución al país de residencia habitual del niño o la niña. El Tribunal del país de residencia habitual del o de la menor, tomará una decisión relativa a la patria potestad y al lugar donde debe residir el menor.

La Autoridad Central establecida por el Convenio en cada Estado contratante informa sobre la posibilidad de aplicar este Convenio a un caso en particular. También puede informar sobre los demás instrumentos jurídicos regionales, multilaterales y bilaterales aplicables en caso de traslado o de retención ilícita de niños.

Cuando el Convenio de La Haya no está en vigor entre dos Estados, otros instrumentos jurídicos bilaterales, multilaterales o regionales pueden ser pertinentes y aplicables. Además, es posible recurrir a las legislaciones nacionales de los países implicados.

En la mayoría de los países, el progenitor que ha trasladado al niño o niña de manera ilícita puede ser condenado a entre seis meses y diez años de prisión. Puede ser condenado por un delito penal (sustracción de menores) y declarado culpable de desacato al Tribunal si no restituye al niño o niña conforme a la orden de la corte. 

Una mediación familiar internacional siempre se enfrenta a un cierto número de desafíos que los conflictos internos no tienen: la distancia geográfica entre los miembros de una misma familia, la interacción entre diferentes sistemas judiciales y el tiempo. El desafío principal es siempre el riesgo de ruptura del vínculo entre los niños y niñas y uno de sus progenitores. El desafío particular en los casos de traslado o de retención ilícita de niños es el plazo apretado durante el cual la mediación debe tener lugar para ajustarse al marco judicial y a las disposiciones previstas por la ley.

En ciertos países, los servicios especializados de mediación trabajan en coordinación con los mecanismos jurídicos del Convenio de La Haya de 1980 para tratar esos casos. No obstante, el contenido de la mediación permanece estrictamente confidencial. En general, el Juez es informado del resultado de la mediación pero no de lo que se habló en las sesiones.

En general, la mediación familiar internacional puede ser utilizada en todas las etapas de un procedimiento judicial sin interrumpir la comunicación y la cooperación con las instancias administrativas y jurídicas involucradas.

Una mediación es posible directamente después de un traslado o una retención de niños y niñas, o en el momento de iniciar una demanda o una solicitud de retorno (al inicio de un proceso judicial). Puesto que permite evitar una restitución forzada de los niños y niñas, los progenitores son normalmente informados en esta etapa por las autoridades judiciales y administrativas del posible recurso a la mediación. Los mediadores conocen las restricciones de tiempo y están acostumbrados a intervenir rápidamente.

Cuando una mediación es iniciada a raíz de una decisión judicial (como una orden de retorno inmediato del niño o niña por un Tribunal) o después de interponer un recurso, permite acelerar la resolución del conflicto y/o organizar el regreso del niño o de la niña. Incluso cuando los dos progenitores tienen posiciones opuestas, el hecho de que una petición pueda tardar mucho tiempo, sin ninguna garantía de éxito, puede incitar a las dos partes a encontrar un acuerdo de mediación.

También se alienta a los progenitores a iniciar una mediación después de una decisión judicial, ya que toma en cuenta las necesidades y los intereses de una familia a largo plazo. Efectivamente, la restitución o no de los niños y niñas a su país de residencia habitual no resuelve el conflicto humano entre los progenitores, y la posibilidad de una nueva sustracción traumática permanece aún después de una decisión judicial. Por ello, el hecho de acompañar a los progenitores y a los niños y niñas mediante una mediación, ayuda a aliviar las tensiones y los resentimientos, y permite encontrar soluciones sustentables, basadas en la realidad de la vida de cada progenitor (factores financieros, geográficos y de comunicación).

Los instrumentos jurídicos internacionales, regionales, bilaterales o multilaterales alientan, de manera explícita, el recurso a soluciones satisfactorias para todos y a la mediación familiar internacional para resolver los conflictos familiares internacionales. La experiencia de los servicios especializados de mediación demuestra que es eficaz en casos altamente conflictivos de traslado o retención ilícita de niños y niñas.

No obstante, la mediación no llega siempre a un acuerdo y no conviene en todas las situaciones. Si los mediadores constatan que, por razones tangibles, una mediación tiene pocas oportunidades de éxito, lo comunicarán a los progenitores para que no pierdan tiempo.

Cuando la mediación es llevada a cabo en paralelo con instrumentos jurídicos existentes, ofrece una oportunidad:

• Para el progenitor que vive lejos, de poder retomar el contacto con sus hijos e hijas y de poder pasar tiempo con ellos;
• De poner fin a la pesadilla que viven normalmente los progenitores, los niños y niñas, y la familia a raíz de un traslado o de una retención ilícita;
• De restablecer la comunicación y discutir cuáles son los mejores medios de cooperación para el ejercicio de la parentalidad;
• De encontrar un acuerdo sobre el retorno o no retorno de los niños y niñas y sobre la modalidad de visitas y de contacto transfronterizos, así como de presentar ese acuerdo a un Tribunal especializado en el procedimiento de restitución de menores.
• De poner fin rápidamente al conflicto jurídico conyugal; sin ello, podría continuar mucho tiempo, puesto que el procedimiento judicial para el retorno del niño o de la niña únicamente pretende restablecer la situación inicial trasladándolo a su país de residencia, donde el derecho de guarda y el lugar de residencia del niño o niña son acordados en el marco de otros procedimientos judiciales.

El número de casos de traslado o de retención ilícita no resueltos muestra que los instrumentos jurídicos establecidos para proteger a los niños y niñas afectados por conflictos familiares internacionales se beneficiarían de la utilización creciente de herramientas complementarias tendientes a resolver el conflicto humano. Constatamos también que el número de acuerdos de mediación aumenta cuando los progenitores se comprometen plenamente. Aquellos que han sido entrevistados se muestran satisfechos con los resultados y con los efectos de la mediación, incluso cuando no pudieron arreglar los problemas que los confrontaban. Para otros testimonios, puede consultarse el estudio Mediation Pilot Scheme, publicado por Reunite International Child Abduction Centre (la página existe en inglés).